《未央刑事辩护参考》公布指导案例［第1131号］，总第105集。曾某平等贩卖、运输毒品案——在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审没有认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定

整理：广东未央律师事务所刘峰律师

一、基本案情梳理

起诉书指控，曾某平贩卖、运输毒品六起。一审法院认为，第一起、第五起因证据不足不予认定。仍判决其死刑。曾某平上诉启动二审程序。二审判决对一审未予认定两起犯罪事实，予以认定，并维持死刑判决。最高法院核准死刑裁定明确，二审法院对一审未予认定的事实予以认定是错误的。

二、主要问题

在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审未予认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定？

三、裁判理由

刑诉法第222条第一款规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查。第226条第一款规定了上诉不加刑的原则。据此，二审法院追加认定一审未予认定的部分不利于被告的事实，即使最终未加重被告人的刑罚，这种做法也违背了上诉不加刑的基本原则。

有意见认为，二审不宜径直认定，可启动审判监督程序。最高法院倾向认为，尽管我国法律没有规定一事不再理，但对于一身未予认定的犯罪事实，在仅有被告人上诉没有检察院抗诉的情况下，也不宜启动审判监督程序。